Sonstiges Betriebliche Übung

Hallo zusammen, ich habe heute mal einen Fall aus der Praxis zur Diskussion:

Der Arbeitsvertrag eines AN enthält die Klausel, dass bis zu 10 Überstunden pro Monat von dem Gehalt abgedeckt sind. Diese Klausel ist nach ständiger Rspr. so auch wirksam, lediglich über die Höhe der Überstundenzahl hat sich das BAG ja noch nicht festgelegt. Nun ist es aber so, dass der AN seit 5 Jahren im Betrieb ist und diese Regelung niemals angewendet hat. Heißt, der Arbeitnehmer hat seit 5 Jahren alle getätigten Überstunden abgefeiert, also inkl. der 10 h, die eigentlich durch das Gehalt abgedeckt sein sollte. Der AG hat auch regelmäßig dazu aufgefordert, die angehäuften Überstunden komplett abzufeiern und hat hierbei die 10h nicht rausgerechnet. Meine Frage: kann durch dieses Verhalten des AG - trotz entgegengesetzter Regelung im Arbeitsvertrag - nicht eine betriebliche Übung entstanden sein?

Freue mich auf Einschätzungen.
 
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